Av. Didar GÜRSOY

av.didargursoy@gmail.com

Geçtiğimiz günlerde kamuoyunda geniş yankı uyandıran bir soruşturma kapsamında, “educatedear” kullanıcı adıyla tanınan Boğaç Soydemir ve program konuğu Enes Akgündüz, “Soğuk Savaş” adlı YouTube programında yaptıkları bir şaka nedeniyle gözaltına alınmış ve ardından tutuklanmıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan iddianamede, her iki isim için TCK m. 216/1 uyarınca “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçundan 4,5 yıla kadar hapis cezası talep edilmektedir.

Bu olay, Türk Ceza Hukuku’nda ifade özgürlüğünün sınırları, mizah ve hicvin koruma alanı, tutuklama tedbirlerinin ölçülülüğü gibi pek çok temel hukuki ilkenin delindiğinin gözler önüne sermiştir.

TCK m. 216 ve Suçun Unsurları

Türk Ceza Kanunu’nun 216. maddesi, halkın din, mezhep veya benzeri farklı özelliklere sahip bir kesimini alenen aşağılama veya kin ve düşmanlığa tahrik etmeyi cezalandırmaktadır.
Suçun oluşabilmesi için:

• Fiilin kamuya açık şekilde işlenmesi,
• Hedef kitlenin belirli bir toplumsal grup olması,
• İfade veya davranışın aşağılayıcı ya da tahrik edici nitelikte bulunması,
• Toplumsal barışı bozacak “açık ve yakın tehlike” yaratması,
• Failin kastının bu yönde bulunması gereklidir.

Anayasa ve Uluslararası Hukuk Bağlantısı

Anayasa’nın 26. maddesi, ifade özgürlüğünü güvence altına alır; ancak bu hak mutlak değildir. Kamu düzeni, başkalarının hakları ve demokratik toplumun gerekleri çerçevesinde sınırlanabilir. Bununla birlikte, Anayasa m. 13 uyarınca sınırlamalar, “hakkın özüne dokunamayacak” ölçüde olmalı; AİHS m. 10 bağlamında ise ifade özgürlüğü, rahatsız edici ya da şoke edici nitelikte olsa dahi korunmalıdır.

Mizah, ironi ve hiciv gibi anlatım biçimleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihadında özel bir koruma alanına sahiptir.

Ceza hukukunda failin iç dünyasını değil, dışa yansıyan davranışlarını ve objektif delilleri esas almak esastır. “Niyet okuma” yoluyla suç unsuru oluşturulamaz.

Savcılık iddianamesinde, şakanın “nefret söylemine yönlendirme potansiyeli” taşıdığı, “kamu düzeni açısından tehlike doğurabileceği” gibi tespitlere yer verilmiştir. Ancak, failin mizah amacıyla hareket ettiğini açıkça beyan etmesi, içeriği sonradan yayından kaldırması ve kamuoyuna özür dilemesi karşısında, doğrudan kast varsayımı yapmak hukuken tartışmalıdır.

Bu noktada, lehe yorum ilkesi ve şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi ilkesi hatırlanmalıdır.

Tutuklama, ceza yargılamasında istisnai bir tedbirdir. Kaçma şüphesi, delil karartma ihtimali veya ağır bir suçun işlenme riski gibi somut gerekçeler bulunmadıkça uygulanmamalıdır.

İfade özgürlüğü kapsamında kalan bir şaka nedeniyle, üstelik şüphelilerin delilleri ortadan kaldırma imkânı fiilen bulunmazken tutuklama tedbirine başvurulması, ölçülülük ilkesine aykırı görünmektedir.

“Soğuk Savaş” soruşturması, Türkiye’de ifade özgürlüğünün sınırları ile ceza hukukunun hassas dengelerini gündeme getirmiştir. Hukukun temel ilkelerinden biri, bireyleri niyet okuyarak cezalandırmamak ve yalnızca dışa yansıyan somut fiilleri esas almaktır.

Her ne kadar toplumun dinî hassasiyetleri gözetilmesi gereken değerler arasında olsa da, mizah ve hiciv, demokratik toplumun ayrılmaz bir parçasıdır. Bu nedenle, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin açık ve yakın tehlike kriterine uygun, ölçülü ve somut gerekçelere dayalı olması zorunludur.